Новий закон про фінансовий моніторинг

Автор: Михайло Кочеров

28.04.2020 вступив в силу новий Закон України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення».

Зі слів авторів законопроекту, його прийняття було обумовлено необхідністю досягнення відповідності правової системи України в сфері зазначеної протидії критеріям, які висуваються Європейським Союзом до держав, які мають намір в нього вступити. У новому Законі імплементовані міжнародні стандарти FATF, Директиви ЄС, а також Регламент ЄС, який регулює питання грошових переказів.

Треба сказати, що це вже третій за рахунком Закон. Перший Україна отримала в 2002 році, другий - в 2014. За своєю суттю, новий Закон є лише вдосконаленою версією попередніх законів і таке вдосконалення торкнулося чіткості термінології, підходу при проведенні первинного моніторингу, кола суб'єктів такого моніторингу, а також розкриття інформації.

Закон досить великий за обсягом – 84 сторінки. І я пропоную зупинитися на положеннях, які є найбільш актуальними для українського бізнесу.

Почну з оновленого кола суб'єктів первинного моніторингу. Відразу зазначу, що система фінансового моніторингу складається з первинного і державного рівнів.

Що стосується суб'єктів державного фінансового моніторингу, то, відповідно до нового Закону, до них віднесені НБУ, Держфінмоніторинг, Мін'юст, Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку, Міністерство цифрової трансформації України.

Що стосується суб'єктів первинного фінансового моніторингу, то їх можна сформувати по групах. Відповідно до нового Закону можна нарахувати п'ять груп:

Перша група - це фінансові установи, а також інші особи, які надають фінансові послуги.

Друга - це товарні та інші біржі, які проводять фінансові операції з товарами.

Третя - професійні учасники фондового ринку.

І четверта група - це спеціально визначені суб'єкти первинного фінансового моніторингу, яких також можна класифікувати по підгрупах, а саме:

Перша підгрупа - це бухгалтерсько-податковий напрямок - йдеться про суб'єктів аудиторської діяльності, бухгалтерів, консультантів з питань оподаткування та інших суб'єктів, які надають послуги з бухгалтерського обліку.

Друга підгрупа - це юридичний напрямок - це суб'єкти адвокатської діяльності, нотаріуси, інші суб'єкти господарювання, які надають юридичні послуги, а також послуги зі створення, забезпечення діяльності або управління юридичними особами.

Третя підгрупа - підгрупа пов'язана з особливими предметами продажу - це посередники за операціями з нерухомістю, торговці за готівку дорогоцінними металами і камінням та виробами з них, а також постачальники послуг, пов'язаних з обігом віртуальних активів.

Четверта підгрупа - це суб'єкти, які працюють в сфері лотерей і азартних ігор.

Що ж тепер повинен зробити суб'єкт первинного моніторингу відповідно до нового Закону? Якщо ми також сформуємо ці обов'язки по групах, то серед них можна виділити чотири групи.

Але перед тим як перейти до групи обов'язків, хочу зупинитися на ризико-орієнтованому підході і належній перевірці, визначення яких з'явилися в новому Законі.

Так ось, під таким підходом слід розуміти визначення, виявлення та оцінку (переоцінку) і розуміння ризиків легалізації (відмивання) доходів, а також вжиття відповідних заходів з управління ризиками способом і в обсязі, що забезпечують мінімізацію цих ризиків в залежності від їх рівня.

Закон покладає на суб'єкта первинного фінансового моніторингу обов'язок щодо застосування цього підходу в порядку, визначеному внутрішніми документами такого суб'єкта з урахуванням рекомендацій суб'єктів державного фінансового моніторингу, а це перш за все НБУ та Держфінмоніторинг. Одночасно, в самому Законі наведені критерії високого і неприйнятно високого ризику ділових відносин.

Реалізація ризико-орієнтованого підходу відбувається за допомогою належної перевірки, яка представляє собою комплекс заходів, які одночасно є обов'язками суб'єкта первинного фінансового моніторингу, зокрема:

• ідентифікація та верифікація клієнта,

• встановлення кінцевого бенефіціарного власника клієнта,

• встановлення (розуміння) цілі і характеру майбутніх ділових відносин або проведення фінансової операції;

• проведення моніторингу ділових відносин і фінансових операцій клієнта;

• забезпечення актуальності отриманих та наявних документів, даних та інформації про клієнта.

Взагалі не існує чіткого регламенту дій при такій перевірці, але новий Закон вимагає в будь-якому випадку враховувати:

• профіль клієнта,

• цілі ділових відносин,

• суми здійснюваних операцій,

• регулярність або тривалість ділових відносин.

Як ми бачимо, зазначені фактори носять досить оціночний та суб'єктивний характер.

Новий Закон вимагає проводити таку перевірку в шести випадках:

• перший - при встановленні ділових відносин;

• другий - при виникненні підозри;

• третій - при здійсненні перерахувань без відкриття рахунку на суму, що дорівнює або перевищує 30 000 гривень, або суму, еквівалентну зазначеній сумі;

• четвертий - при проведенні фінансової операції з віртуальними активами на суму, що дорівнює або перевищує 30 000 гривень;

• п'ятий - в разі виникнення сумнівів у достовірності чи повноті раніше отриманих ідентифікаційних даних клієнта;

• шостий - проведення разової фінансової операції без встановлення ділових відносин з клієнтами, якщо сума фінансової операції дорівнює чи перевищує 400 тис грн. Тут зазначу, що подібну процедуру слід робити і в тому випадку, коли клієнт здійснює декілька фінансових операцій, які можуть бути пов'язані між собою, на загальну суму, що дорівнює або перевищує зазначені 400 тис.

Виходячи з вищевикладеного, якщо провести аналіз Закону 2014 року і нового Закону, то ми побачимо, що в новому Законі, на відміну від старого, хоча і збереглися самі види перевірок, але такі перевірки стали носити не суцільний характер, а вибірковий і така вибірковість названа ризико-орієнтованою.

Повернемося до груп обов'язків.

Перша група - це організаційні обов'язки - це постановка суб'єкта на облік, призначення ним відповідальних осіб, навчання персоналу, розробка внутрішніх документів з моніторингу, їх зберігання, організація роботи самої системи управління ризиками тощо.

Друга група - це обов'язки по безпосередній перевірці клієнтів, яка складається з ідентифікації і верифікації.

Третя група - це обов'язки з моніторингу операцій клієнтів і їх реєстрації.

Четверта група - це обов'язки по взаємодії з державними органами, зокрема інформування про виявлені операції, надання їм документів.

Таким чином, аналізуючи норми нового Закону, можна констатувати, що ми маємо справу саме з удосконаленням правового регулювання, а не з іноваційним підходом у контролі - по суті нічого принципово нового в обов'язках суб'єктів первинного фінансового моніторингу не з'явилося.

Тепер пропоную розглянути більш докладно такі групи обов'язків як моніторинг операцій клієнтів та інформування Держфінмоніторингу.

Взагалі, умовно операції клієнтів можна розділити на дві групи:

Перша група - це порогові операції, тобто операції на суму більш ніж 400 тис. грн., при цьому також повинна існувати хоча б одна з таких ознак:

• перша ознака - якщо хоча б одна зі сторін фінансової операції має відповідну реєстрацію, місце проживання чи місцезнаходження в державі (юрисдикції), яка не виконує рекомендації міжнародних організацій, задіяних у сфері боротьби з легалізацією (відмиванням) доходів, або одна зі сторін такої операції має рахунок в банку, зареєстрованому в зазначеній державі (юрисдикції).

• друга ознака - учасниками операцій є політично значимі особи або пов'язані з ними особи або члени їх сімей;

• третій - кошти перераховуються за кордон;

• і четвертий - операції з готівкою (внесення, переклад, отримання коштів).

Друга група - це підозрілі фінансові операції. До них Закон відносить операції, які суб'єкт первинного фінансового моніторингу підозрює або має достатні підстави для підозри, що вони є результатом злочинної діяльності. При цьому, при визначенні того, чи є підозрілою фінансова операція, такий суб'єкт повинен врахувати типові дослідження, зокрема ті, які підготовлені Госфінмоном і які служба оприлюднила на своєму сайті.

На даний момент на сайті Держфінмоніторингу розміщені 19 типологій і досліджень. Зазначу також, що в новому Законі вказані особливі ознаки операцій, які повинні викликати у суб'єкта первинного фінансового моніторингу підозри, до таких ознак належать:

• складність операції;

• незвично велика сума операції;

• незвичайність способу проведення операції;

• і останній - операція не має очевидної економічної або законної мети.

До зазначених операцій Закон вимагає застосовувати посилені заходи перевірки.

Однак, ні Закон, ні наказ Мінфіну від 08.07.2016 № 584, яким затверджено Критерії ризику легалізації (відмивання) доходів не розкривають більш детально зміст таких ознак як складність / незвичайність / очевидність.

Одночасно зазначений наказ Мінфіну встановлює три рівня ризиків - «низький», «середній», «високий», і в залежності від такого рівня суб'єкт моніторингу повинен здійснювати відповідні заходи, зокрема виконувати обов'язки з інформування Держфінмоніторингу.

Слід зазначити, що в тому випадку, якщо суб'єкт первинного фінансового моніторингу вирішить, що він виявив діяльність пов'язану з тероризмом, він повинен заморозити активи пов'язані з такою діяльністю, а якщо вирішить, що виявив підозрілі операції або операції, які містять ознаки кримінального злочину - призупинити їх виконання.

Тепер про інформування.

На даний момент в країні діє наказ Мінфіну № 24 від 29.01.2016 яким були затверджені форми обліку та подання інформації, пов'язаної із здійсненням фінансового моніторингу, та інструкції щодо їх заповнення. Зазначений наказ був виданий ще для виконання вимог старого Закону, однак, Держфінмоніторинг у своїх Рекомендаціях від 24 квітня цього року повідомила, що дані форми слід застосовувати і для виконання вимог нового Закону.

Також, поки що в Україні діє затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 5 серпня 2015 N 552 «Порядок подання інформації для постановки на облік (зняття з обліку) суб'єктів первинного фінансового моніторингу, виявлення та реєстрації, а також подання суб'єктами первинного фінансового моніторингу Державної служби фінансового моніторингу інформації про фінансові операції, що підлягають фінансовому моніторингу».

Держфінмоніторинг також повідомила що зазначений наказ планується найближчим часом затвердити в новій редакції. Нагадаю, що на КМУ новим Законом були покладені обов'язки протягом трьох місяців з дня набрання чинності цим Законом прийняти нормативно-правові акти, необхідні для реалізації положень цього Закону, а також забезпечити перегляд і скасування міністерствами та іншими центральними органами виконавчої влади їх нормативно- правових актів, що суперечать цьому Закону.

Виходячи з норм нового Закону та зазначених нормативних актів, можна констатувати, що суб'єкт первинного фінансового моніторингу зобов'язаний надавати інформацію Держфінмоніторингу в наступних випадках:

• перший випадок - про операції, пов'язані з відстеженням за запитом Держфінмоніторингу;

• другий - про операції, пов'язані з їх зупинкою та / або моніторингом за дорученням Держфінмоніторингу з метою виконання запиту уповноваженого органу іноземної держави;

• третій - про прибуткових і / або видаткових фінансових операціях, пов'язаних з вирішенням / дорученням Держфінмоніторингу;

• четвертий випадок - це розбіжності між відомостями про кінцевих бенефіціарів власників клієнта, які містяться в ЄДР та відомостями отриманими суб'єктом в результаті здійснення належної перевірки клієнта;

• п'ятий випадок - це відмова від встановлення (підтримання) ділових відносин / проведення фінансової операції.

• шостий - це подача інформації про порогові операції,

• і сьомий - це подача інформації про підозрілі операції.

І в кінці також хочу зупинитися на питанні відповідальності. На що слід звернути увагу, так це на кількість підстав для стягнення штрафів - їх в новому Законі 14, і на суми штрафів - розмір штрафу за двома видами порушення становить 1,7 млн. грн. Не буду перелічувати всі штрафи, зупинюся на більш поширених порушеннях:

• за нездійснення належної перевірки клієнта - до 12 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 204 тис. грн;

• аналогічний розмір штрафу передбачений за порушення порядку створення та зберігання документів;

• за неподання або несвоєчасне подання, або подання Держфінмоніторингу недостовірної інформації - до 20 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 340 тис. грн.

• аналогічний розмір штрафу передбачений за не виявлення, несвоєчасне виявлення фінансових операцій, що підлягають фінансовому моніторингу, та за порушення порядку їх реєстрації;

• за незабезпечення належної організації та проведення первинного фінансового моніторингу в цілому в розмірі до 10 відсотків загального річного обороту, але не більше 7950 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить, увага, 135 млн. грн.

•14 підстава для накладення штрафу визначена в новому Законі як «порушення інших вимог законодавства у сфері запобігання та протидії», тобто штраф стягується за будь-яку невідповідність, яка не передбачена в попередніх 13 підставах, при цьому розмір штрафу становить 51 тис. грн.