Примусове вилучення майна рф як засіб боротьби з агресором

Автор: Михайло Кочеров, керуючий партнер, адвокат, д.ю.н.

Назва ЗМІ: «Юридична Газета»

Вихід: 11.05.2022

На сьогодні відбувається повномасштабне військове вторгнення російської федерації на територію України. Держава бачить усі реальні та потенційні загрози національним інтересам та національній безпеці і всіма силами намагається розробити систему засобів боротьби. Одним з таких засобів є вилучення майна держави-агресора та її резидентів, яке дозволить у певній мірі відновити порушені економічні інтереси громадян України, українського суспільства в цілому та держави.

Регулювання законодавчого механізму примусового вилучення закріплене в Законі України «Про основні засади примусового вилучення в Україні об’єктів права власності Російської Федерації та її резидентів», який був прийнятий Верховною Радою 03.03.2022 р. за №2116-IX (далі — Закон №2116). 1 квітня Законом №7169 до Закону №2116 були внесені зміни (на даний час Закон №7169 переданий на підпис Президенту України. Сподіваємося, підписання відбудеться). Тож говорячи про Закон №2116, будемо виходити з того, що під час голосування за Закон №7169 депутатським корпусом були враховані рекомендації Комітету ВРУ з питань економічного розвитку.

Відразу відмітимо, що Закон №2116, на наш погляд, потребує подальшого допрацювання з метою усунення існуючих прогалин та вад юридичної техніки. Розглянемо основні положення цього Закону: оголосимо тези та надамо коментарі до них.

Предмет регулювання Закону — проведення примусового вилучення в Україні об’єктів права власності російської федерації та її резидентів з мотивів суспільної необхідності на користь держави Україна. Орган, що приймає рішення про вилучення (далі — РВ) — це Рада національної безпеки і оборони України (РНБО), яка, відповідно як до Закону №2116, ст. 107 Конституції України, а також Закону про РНБО приймає на своєму засіданні відповідне рішення.

Момент, з якого РВ набуває чинності — момент набуття чинності Указу Президента України, яким рішення РНБО вводяться в дію. Орган, що ініціює прийняття РВ — Кабінет Міністрів України, який готує проєкт РВ. Проєкт має містити інформацію, яка дозволяє ідентифікувати об’єкт, що підлягає вилученню, його власника, а також строки вилучення. Затвердження РВ здійснюється Верховною Радою України шляхом прийняття закону про затвердження Указу Президента. Такий закон має бути прийнятий протягом 6 місяців після скасування чи завершення воєнного стану в Україні. Відмітимо, що відсутність факту затвердження РВ ВРУ не тягне незаконність самого РВ РНБО або Указу Президента.

Вилучається будь-яке майно (активи), що знаходяться (зареєстровані) на території України та безпосередньо чи через афілійованих осіб належать російській федерації та її резидентам.

Відмітимо, що Закон №2116 не розкриває визначення поняття «афілійована особа». У такому випадку можна скористатися правилом аналогії закону або аналогії права та звернутися до інших законів України, згідно яких під афілійованою особою розуміють юридичну особу, в статутному капіталі якої інша юридична особа має істотну участь, тобто прямо чи опосередковане володіє 10% і більше статутного капіталу або має можливість значного впливу на керівництво чи діяльність юридичної особи.

Вилучається майно у російської федерації та її резидентів. До резидентів у розуміння Закону №2116 віднесені як юридичні, так і фізичні особи. До фізичних осіб віднесені:

а) громадяни російської федерації;

б) фізичні особи, які не є громадянами рф, але мають з нею або найбільш тісний зв’язок, або місце проживання чи займаються основною діяльністю в російській федерації.

Є виключення: вилучення не застосовується щодо осіб, які захищають (захищали) інтереси України в період дії воєнного, надзвичайного стану або в період збройного конфлікту.

Визначення таких, понять як «тісний зв’язок» або «основна діяльність», Закон №2116 також не розкриває. Скориставшись правилом аналогії права, можна припустити, що термін «тісні зв’язки» слід розуміти таким чином, якщо ми маємо ситуацію, коли дві або більше фізичних чи юридичних осіб пов’язані у будь-який із зазначених способів:

а) участь у формі власності безпосередньо або шляхом контролю 20% або більше акцій, що мають право голосу, або статутного капіталу підприємства;

б) контроль;

в) постійний зв’язок двох або більшої кількості осіб з однією й тією ж третьою особою шляхом контролю.

Якщо звернутися до ПК України, можна побачити, що законодавець пов’язує термін «тісні зв’язки» з «центром життєвих інтересів», таким як місце постійного проживання членів сім’ї особи або її реєстрації як суб’єкта підприємницької діяльності.

З терміном «контроль» взагалі маємо широке поле для тлумачення, адже це визначення міститься в цілій низці нормативних актів, які передбачають прямий та непрямий вирішальний вплив на прийняття певних рішень, а також пов’язаність через родинні стосунки. У свою чергу, термін «основна діяльність» слід розуміти як вид економічної діяльності, на який припадає найбільше значення питомої ваги доходу (у процентах) у загальному обсязі чистого доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг). Звичайно, мова йде і про трудові доходи.

Знову звертаємо увагу, що вказана термінологія запозичена з нормативних актів, які містять терміни для регулювання відносин, не пов’язаних з примусовим вилученням майна.

До юридичних осіб Законом віднесені 2 групи юридичних осіб (їх філії, представництва), що здійснюють діяльність відповідно до законодавства України на території України. Перша — це особи:

засновником (учасником, акціонером) або бенефіціаром яких прямо чи опосередковано є російська федерація,

та/або у яких рф прямо чи опосередковано має частку у статутному (складеному) капіталі, акції, паї, інше членство (участь у будь-якій формі) у юридичній особі,

та/або у яких юридичні особи, засновником (учасником, акціонером) або бенефіціаром яких прямо чи опосередковано є російська федерація, мають частку у статутному (складеному) капіталі, акції, паї, інше членство (участь у будь-якій формі) у юридичній особі.

Тут питань щодо змісту не виникає, адже йдеться про рф як окремого суб’єкта корпоративних відносин.

Друга група — особи, засновником (учасником, акціонером) або кінцевим бенефіціаром яких прямо чи опосередковано через інші юридичні особи (незалежно від їх кількості та місця реєстрації) є російська федерація та/або фізичні особи, про яких раніше було зазначено, у т.ч. фізичні особи, які через інші юридичні особи (незалежно від їх кількості та місця реєстрації) виконували управлінські функції та здійснювали контроль за діяльністю цієї юридичної особи до 24 лютого 2022 р.

Інтерес у даному випадку полягає в наступному. По-перше, в Законі сказано не про юридичні особи, створені на законодавством України, а про осіб, які здійснюють діяльність на її території. Отже, можна говорити, що Закон розповсюджує свою діяльність на іноземні юридичні особи. По-друге, складається враження, що Закон фактично має зворотну дію: він посилається на корпоративні відносини, що існували до початку воєнної агресії, тобто резиденти рф, які вже встигли або зараз намагаються укласти фіктивні правочини та формально переписати свої корпоративні права на третіх осіб, все одно зазнають втрат. Та якщо буде мати місце не фіктивний, а реальний правочин, фінансових втрат зазнає вже новий корпоративний власник.

Але є ще одна, міксована категорія резидентів — це будь-які фізичні або юридичні особи, які постійно перебувають за межами або на тимчасово окупованій території України та публічно заперечують чи підтримують здійснення російською федерацією збройної агресії проти України, встановлення та утвердження тимчасової окупації частини території України і водночас не зупинили чи не припинили здійснення економічної (зокрема господарської) діяльності на території рф у період дії воєнного стану в Україні, введеного у зав’язку зі здійсненням збройної агресії російської федерації проти України.

Ця категорія викликає особливий інтерес. Фактично Закон має екстериторіальну силу, адже розповсюджує свою дію на осіб, які здійснюють діяльність за межами України. Наприклад, компанія Х — резидент держави, що входить до складу ЄС, продовжує торгову діяльність на території рф та публічно розцінює військову агресію лише як спецоперацію. До такої компанії за рішенням РНБО може бути застосоване вилучення.

Хочемо привернути увагу, що в цій категорії має існувати одночасна сукупність 3 складових:

а) фактор постійного перебування за межами України або на тимчасово окупованій території,

б) публічне заперечення чи підтримка збройної агресії,

в) не зупинення господарської діяльності на території рф.

Якщо хоча б один з факторів відсутній, за Законом віднесення особи до категорії резидентів вбачається безпідставним.

***

Як було зазначено на початку, Закон №2116 потребує подальшого доопрацювання. Зокрема, існує необхідність внесення змін як до нього, так і до низки нормативних актів, які визначили б повноваження державних органів з його реалізації. Справа полягає в тому, що в силу ст. 19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. На сьогодні в Законі відсутній механізм передачі вилученого майна, не визначене коло державних органів, таких як, наприклад, Мінюст, які мають вносити відомості до ЄДР про зміну власника корпоративних прав, тобто органів, які будуть брати учать у його реалізації, не розроблені типові форми документального забезпечення вилучення. Наскільки нам відомо, ще не створене спеціалізоване державне підприємство, інформація про яке міститься у Законі №2116, якому будуть передаватися об’єкти права власності російської федерації та її резидентів у господарське відання. Проте ми впевнені, що ця робота вже відбувається, і найближчим часом удосконалення правового регулювання буде завершене.