Квалификационные критерии как способ ограничения конкуренции

Автор: Кочеров Михаил, к.ю.н., партнер, адвокат

Название СМИ: «Юрист и Закон», он-лайн издание, №11

Выход: 23.03.2017

Спросите меня, нацелено ли наше законодательство на противодействие развитию коррупции, и я отвечу – да, нацелено. Однако это только общий ответ. Поэтому на вопрос, насколько прочной является законодательная защита в сфере публичных закупок, я с уверенностью скажу, что Закону Украины "О публичных закупках" (далее – Закон) и судьям, очевидно, не хватает системного подхода для защиты конкурентной среды. И хотя Закон прямо запрещает заказчику устанавливать дискриминационные требования для участников, практика показывает, что рынок публичных закупок является зоной ненаказуемого произвола со стороны должностных лиц. Объясню почему.

Как известно, Закон устанавливает право заказчика требовать от участников представления ими информации об их соответствии квалификационным критериям. Есть три критерия: первый – материально-технический, второй – кадровый, третий – практический опыт на определенном рынке.

Одновременно положения вышеуказанного Закона не содержат каких-либо правил, которыми должен бы руководствоваться заказчик при определении составных требований по каждому из критериев.

То есть законодатель сознательно или ошибочно оставил распорядителям либо получателям бюджетных средств возможность манипулировать требованиями к участникам, что позволяет должностным лицам государственного и коммунального секторов экономики использовать свои служебные полномочия и возможности для получения неправомерной выгоды.

Не будем опровергать и то, что доказать факт манипулирования практически невозможно, особенно потому, что по общему правилу поведение лица является добросовестным и разумным, если иное не установлено судом. А поскольку украинские суды при рассмотрении дела по этой категории споров ни разу не использовали такие принципы гражданского законодательства, как добросовестность и разумность, у нас фактически нет оснований утверждать о недобросовестном или неразумном осуществлении заказчиками своего права.

Правило сопоставления границ осуществления гражданских прав и выполнения гражданских обязанностей позволяет недобросовестным заказчикам никоим образом не удерживаться от действий, нарушающих права участников закупок. Такое злоупотребление правом, результатом которого является ограниченная и недобросовестная конкуренция, защищено правилом невозможности принуждения лица к действиям, совершение которых не является обязательным для него.

Именно отсутствие в Законе требований к квалификационным критериям формально позволяет судам говорить об отсутствии у заказчика обязанности надлежащего обоснования содержания критериев. А, как мы уже говорили, о принципе добросовестности и разумности наши суды почему-то забывают.

Итак, имеем ситуацию, когда заказчик вроде как законным способом формирует критерии под конкретное лицо, исходя из имеющегося у "знакомого" участника состава работников, оборудования или опыта.

Не составит труда представить, что к каждому из критериев можно подойти очень "творчески", что заранее обеспечит победу в закупке конкретному участнику, и никакие моральные принципы общества, о которых говорится в Гражданском кодексе, этому коррупционеру не помешают.

Например, в таком случае требования к квалификации работников участников должны быть такими, которые однозначно приведут к искусственному сужению круга возможных участников в силу невозможности оперативного поиска и трудоустройства соответствующих специалистов. При этом осведомленный "знакомый" участник в ручном режиме увеличит до необходимого уровня количество требуемых профессионалов непосредственно до начала закупки.

Заявленные требования к знаниям и опыту участников могут привести к абсолютному ограничению конкуренции, так как одним из требований может быть наличие конкретного опыта у четко определенного количества работников потенциального участника. Хотя на самом деле эти требования будут установлены исключительно исходя из квалификации штата "знакомого" участника.

Тот же принцип можно применить для определения требований к товару, который является предметом закупки, а вообще должен отвечать определенным производственным показателям.

Если идти дальше, то от работников участника можно требовать наличия научной степени или знания иностранного языка, что должно подтверждаться соответствующими дипломами.

Требованиями материально-технического критерия может быть год выпуска оборудования, его торговая марка, размеры и т. п. Кстати, имеется судебный прецедент, согласно которому заказчик предъявил требования к размерам оборудования, которые по сути предмета закупки не имели существенного значения, но суд не нашел в этом дискриминационных признаков.

Итак, перечень требований может быть довольно длинный, а их содержание даже абсурдным.

Не является исключением и третий критерий – собственный опыт участника, который не является опытом его наемных работников. Фактически такой критерий полностью исключает участие в закупках вновь созданных предприятий. Однако, если подходить "творчески", заказчику ничто не мешает требовать от участника десятилетнего опыта работы на рынке, что однозначно разрушает правила здоровой конкуренции.

Конечно, можно утверждать, что наличие многолетнего опыта – это залог отличного конечного результата, тем не менее, принцип справедливости подсказывает, что соревнование между субъектами хозяйствования не должно ограничиваться искусственно созданными условиями, позволяющими должностным лицам-коррупционерам и их "знакомым" участникам определять условия оборота товаров и услуг на соответствующем рынке.

Одной из задач государства является установление, развитие и обеспечение торговых и других честных обычаев ведения конкуренции.

Когда речь идет о монопольном (доминирующем) положении какого-либо субъекта хозяйствования, мы говорим о том, что такой субъект, а в нашем случае – участник закупок, не подвергается значительной конкуренции в силу ограниченности возможностей доступа других субъектов хозяйствования и наличия барьеров для доступа на рынок других субъектов хозяйствования.

Таким образом, заказчики закупок, руководствуясь Законом, искусственно создают квалификационные барьеры, ограничивая доступ к закупке другим участникам. При этом такие действия нельзя расценивать как нарушение конкурентного законодательства, поскольку формальная сторона указанного Закона соблюдается.

Коррупционеров такая законодательно урегулированная ситуация полностью устраивает. Если же возникают судебные споры, то суды в решениях указывают, что подобные условия не являются дискриминационными, поскольку заказчики согласно законодательству, имеют право на определение существенных условий сотрудничества. Иногда доходит даже до ссылки судом на дискреционные полномочия таких заказчиков, которые, по мнению суда, позволяют заказчикам по собственному усмотрению определить полностью или частично содержание их решения либо выбирать один из нескольких вариантов принятия решений.

ВЫВОД:

 

Итак, резюмируем: несовершенство законодательства стоит на защите коррупционеров и позволяет им безнаказанно расходовать бюджетные средства. Возникает вопрос – как исправить ситуацию? На наш взгляд, Верховная Рада на законодательном уровне должна обязать Кабинет Министров Украины сформировать перечень составляющих к каждому из критериев, при этом сделать это необходимо по отраслевому и межотраслевому принципу. Должны быть установлены универсальные и специальные требования, которые будут применяться, исходя из предмета и цели закупки. Соответственно, если законодатель сумел разработать три критерия закупки, почему бы исполнительным органам не усовершенствовать их? Иначе, исключительно крупные предприятия смогут полноправно конкурировать на украинском рынке, окончательно его монополизировав. Всем остальным участникам сейчас остается только надеяться, что ситуация изменится к лучшему.

Ключевые слова: конкуренция, публичные закупки, бизнес